Good leaver vs. bad leaver: waarom je nooit zomaar vertrekt bij een startup met investeerders aan boord

Vertrek

Vooral in vroegefase-startups willen investeerders waarborgen dat de oprichters de rit uitzitten. De details worden vastgelegd in een leaver-regeling, waar vaak – en niet onterecht – heftig over wordt onderhandeld, schrijft Sprout-expert Sjoerd Mol.

In de serie Into Venture Capital duikt venture capital-advocaat Sjoerd Mol maandelijks in de juridische ins en outs van een venture capital-transactie.

Investeerders in early stage-ondernemingen baseren hun investeringsbeslissing voor een groot deel op de kwaliteit van het management. De vent maakt de tent. Een idee of uitvinding kan goed zijn, maar is nooit uniek. Intellectuele eigendomsrechten geven soms bescherming, maar nooit volledig.

Vandaar het belang van excellent management. Het gaat toch vooral om de executie: de uitwerking van het idee of de uitvinding en het aan de man (of vrouw) brengen van het product. Goed of slecht management betekent voor investeerders het verschil tussen een failure en mogelijk groot succes.

Investeerders zijn er dan ook zeer bij gebaat dat het management - eenmaal goed bevonden - aanblijft. Zeker in early stage. waarin de kennis en het netwerk van de founders-managers vaak essentieel is om de onderneming naar een volgende fase te brengen.

Leaver-regeling

Dit is de belangrijkste reden om in een aandeelhoudersovereenkomst een leaver-regeling op te nemen. Zo wordt er met een wortel en/of stok voor gezorgd dat het management de rit uitzit. Aan de andere kant kunnen zich ook omstandigheden voor doen die juist aanleiding geven voor het ontslag van een manager, bijvoorbeeld in geval van overlijden of arbeidsongeschiktheid, bij disfunctioneren of - ernstiger - fraude of diefstal door de manager. Ook deze situaties worden gedekt door de leaver-regeling.

Een leaver-regeling bepaalt twee dingen: (i) in welke omstandigheden de aandelen moeten worden aangeboden; en (ii) aan wie en voor welke prijs aanbieding moet plaatsvinden.

Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen twee soorten leavers: de good leavers en de bad leavers. Het is duidelijk dat de bad leavers slechter af zijn als het gaat om de prijs die zij krijgen voor hun aandelen. Dit onderscheid is dan ook essentieel. 

Bad leaver

Fraude of diefstal of andere omstandigheden die in een dienstverband een ontslag op staande voet zouden rechtvaardigen, zijn bad leaver-situaties. Hierover is normaal gesproken geen discussie. Soms wordt hieraan nog toegevoegd het plegen van strafbare feiten (vaak met uitsluiting van verkeersdelicten) of een aansprakelijkheidsveroordeling op grond van 2:9 van het Burgerlijk Wetboek (bestuurdersaansprakelijkheid). 

Het wordt lastiger als investeerders de bad leaver-grond in de aandeelhoudersovereenkomst willen uitbreiden, bijvoorbeeld met ‘ontslag op basis van redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 die hoofdzakelijk aan de manager te wijten is’. Hier valt onder andere ongeschiktheid voor de bedongen werkzaamheden of een verstoorde arbeidsverhouding onder. Of dit iets is voor een bad leaver-regeling kun je betwijfelen. Misschien is de founder-uitvinder CEO in een volgende fase niet meer geschikt om het bedrijf te leiden, maar maakt dat hem een bad leaver?

Verplichtingen

Een andere uitbreiding die je vaak tegenkomt is een materiële tekortkoming door de manager van de verplichtingen uit zijn managementovereenkomst of de aandeelhoudersovereenkomst (soms beperkt tot bepaalde verplichtingen uit de aandeelhoudersovereenkomst zoals het non-concurrentiebeding). Hier is naar mijn mening vanuit de manager bezien minder tegenin te brengen, zeker als de manager de kans krijgt een eventuele tekortkoming te herstellen, voordat hij definitief als bad leaver wordt aangemerkt. 

In early stage deals wordt vaak afgesproken dat een bad leaver zijn aandelen voor de nominale waarde (dat is dus bijna niks) dient aan te bieden aan de vennootschap of de overige aandeelhouders. Dit is een forse penalty, maar daardoor wel effectief. Als een onderneming al een paar jaar bestaat en er veel waarde in de aandelen zit, wordt eerder aansluiting gezocht bij een percentage van de marktwaarde van de aandelen omdat het anders wel heel zuur uitpakt voor de leaver, of bij het bedrag dat een manager die zich heeft ingekocht zelf voor de aandelen heeft betaald (dus zonder vergoeding voor nadien opgebouwde goodwill).

Good leaver

Ook bij een good leaver gaat het weer over twee aspecten: (i) wanneer ben je een good leaver; en (ii) wat gebeurt er dan met je aandelen. De manager die komt te overlijden is een good leaver, soms ook toepasselijk de dead leaver genoemd. Het wordt over het algemeen onwenselijk geacht als de overige aandeelhouders worden ‘opgescheept’ met de erfgenamen van de overleden manager, hoe sneu de situatie ook kan zijn. Vandaar dat er ook dan een aanbiedingsplicht geldt.

Hetzelfde geldt bij blijvende arbeidsongeschiktheid van meer dan zes maanden of een ontslag door de aandeelhoudersvergadering op andere dan bad leaver-gronden. Ook in deze situaties geldt over het algemeen de verplichting om je aandelen aan te bieden, zij het onder de good leaver-regeling. Het komt voor dat hier uitzonderingen op worden gemaakt, maar het wordt veelal als onwenselijk gezien als niet-actieve aandeelhouders aan tafel blijven zitten bij aandeelhoudersvergaderingen.

Marktwaarde

Een veel voorkomende afspraak is dat good leavers hun aandelen tegen marktwaarde moeten aanbieden aan de vennootschap of de overige aandeelhouders, soms met de aanvulling dat de koopsom in een aantal termijnen betaald zal worden. In de praktijk is de uitvoering van deze afspraak lastig. Het begint al met het vaststellen van de marktwaarde. Dat is bij veel startups en scale-ups niet eenvoudig.

En dan, misschien nog wel belangrijker, de cash out is een issue. De vennootschap heeft al haar geld nodig om te groeien en de overige aandeelhouders hebben lang niet altijd de cash om een mede-aandeelhouder uit te kopen en vaak ook helemaal geen zin om een mede-aandeelhouder op deze manier een eerdere exit te gunnen.

Vandaar dat er voor good leaver-situaties vaak een alternatief wordt toegepast. Indien de vertrekkende aandeelhouder niet wordt uitgekocht, dient hij zijn aandelen over te dragen aan een stichting administratiekantoor (STAK) tegen uitreiking van certificaten van aandelen, waarbij het bestuur van deze stichting wordt gevormd door het bestuur van de vennootschap. Hiermee behoudt de good leaver de economische rechten op zijn aandelen, maar verliest hij zijn stemrecht en recht om aandeelhoudersvergaderingen bij te wonen.

Bad performer

De good leaver- en bad leaver-bepalingen vormen de belangrijkste elementen van een leaver-regeling. Soms worden daar nog andere varianten aan toegevoegd. Zo bestaat de intermediate leaver. Dit is een leaver-situatie die tussen good en bad in zit. Meestal ziet dit op het functioneren van de manager of het niet behalen van bepaalde targets.

Bijvoorbeeld de manager die wordt ontslagen nadat voor het tweede opvolgende jaar de gebudgetteerde omzet niet wordt gerealiseerd. Dit wordt ook wel de bad performer genoemd. Deze intermediate leaver of bad performer moet zijn aandelen inleveren en krijgt een bepaalde afslag van de marktwaarde, maar dat gaat minder verder dan in een bad leaver-situatie.

Beach leaver  

Dan is er natuurlijk nog de situatie dat de manager uit eigen beweging eerder dan gehoopt of afgesproken opstapt. Deze manager wordt ook wel de beach leaver genoemd: de manager die na twee jaar besluit dat het toch leuker is om op Ibiza een surfschool te beginnen dan op de universiteit te zwoegen aan zijn technologiebedrijf.

Dit gaat over het algemeen niet ongestraft, maar ook dat hangt uiteraard af van de gemaakte afspraken. In het meest extreme geval eisen investeerders dat de manager aan moet blijven tot de exit ongeacht wanneer deze plaatsvindt en wordt hij bij een eerder vertrek als bad leaver aangemerkt, in welk geval hij enkel de nominale waarde van de aandelen ontvangt.

Het komt ook voor (vaker) dat er een bepaalde periode is afgesproken waarvoor de manager zich committeert. Als de manager voor het aflopen van deze periode (meestal 3 of 4 jaar) weggaat, wordt hij gekort op de koopprijs die hij ontvangt voor zijn aandelen die afhankelijk van de afspraken vast kan zijn of gerelateerd aan het moment van vertrek. de manager die vrijwillig vertrekt na het verstrijken van de afgesproken periode, wordt als good leaver aangemerkt.

Vesting

In een eerdere column besprak ik de vesting van aandelen van oprichters. Dit staat in zekere zin los van de leaver-regeling maar is uiteraard wel gerelateerd. Alleen aandelen die gevest zijn, zijn onderdeel van de leaver-regeling. Niet-geveste aandelen gaan hoe dan ook (ook in good leaver situaties) terug naar de vennootschap tegen nominale waarde of het daarop gestorte bedrag. 

Grijpstuiver voor je aandelen

Good leaver- en bad leaver-bepalingen staan over het algemeen niet bovenaan het lijstje van favoriete bepalingen van ondernemers. Ze vrezen dat investeerders hier misbruik van maken door hen onder valse voorwenselen als bad leaver aan te merken en zo met een grijpstuiver voor hun aandelen op straat te zetten.

Deze vrees is niet helemaal onterecht, al hoewel je als investeerder ook een bepaalde naam hebt hoog te houden en je je niet al te veel kunt permitteren als het hierop aankomt. Niettemin doe je er als ondernemer goed aan om scherp te letten op de bewoordingen van good en bad leaver-bepalingen, zodat je je bewust bent van de gevolgen van een al dan niet door jezelf geinitieerd vertrek en je voldoende bescherming geniet als het wat ongezelliger wordt op aandeelhoudersvergaderingen.